淺議房地產抵押的法律風險及防范 |
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隨著社會主義市場經濟的不斷發展，特別是我國加入世貿組織後，我國的經濟將進入一個嶄新的階段，也將更具挑戰和競爭。公民與公民之間、法人之；司。公民與法人之間運用房地產抵押擔保債務履行的情況逐漸增多。房地產抵押作為擔保方式的一種，較其他擔保方式而言，具有風險小，可操作性強，價值量大，權利容易實現等優點，越來越受到債權人的親睞，在現代經濟生活中發揮著不可替代的作用。但是，在房地產抵押運作過程中也隱藏著較大的風險，稍有不慎就可能招來巨大損失。因此，必須提高防范意識，筆者就此談幾點粗淺看法： 一、房地產抵押權人在房地產抵押過程中的風險與防范 房地產抵押權人即為債權人，也就是當債務人不履行債務時，抵押權人（債權人）可依法將債務人或第三人為該債務所提供擔保的房地產折價或拍賣，變賣的價值優先受償，以此來保證自己的權益不受損害。表面看來，抵押權人在房地產抵押過程中好象處於主動地位，但在實際工作中也不盡然，還存在著一些法律風險，主要表現在： （一）抵押權不進行登記會給抵押權人帶來很大風險。 在現實生活中，一些民間抵押或非金融系統的抵押不很規范，有些債權人隻是扣押債務人或擔保人的《房屋所有權證》，而不進行抵押登記，致使一些債務人鉆空子，重復抵押。而不進行登記的抵押是無效的這在《擔保法》、《城市房地產抵押管理辦法》中都有明確規定。這一現象雖然在銀行等金融系統已很少發生，但在一些民間抵押中還是有的，應當引起註意。這一風險的防范主要是無論抵押權人為何種性質、何種形式，都應依法辦事。一是要符合金融政策的規定從事金融活動；二是凡涉及房地產抵押都應進行抵押登記。 （二）土地使用權性質的不同在房地產抵押過程中，抵押權人也會存在風險。 《擔保法》第三十六條第三款規定：鄉（鎮）村企業的土地使用權不得單獨抵押。以鄉（鎮）、村企業的廠房等建築物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押。因此，在以農村土地使用權上的鄉（鎮）、村企業的廠房抵押時，抵押權人要註意此類抵押權的實現費用較高。因為：農村集體土地使用權抵押權實現時涉及到一個權屬性質的轉變問題，即必須先將集體土地使用權經征用轉變為國有土地使用權後，才能依法將之拍賣、變賣實現抵押權。其中涉及到征地補償費。青苗補償費、安置費以及國有土地出讓金等費用，因此，這類抵押風險是較大的。對建築物建在國有土地上的房地產抵押，抵押權人也應考慮抵押房地產的土地使用權是行政劃撥還是出讓所得，如果是行政劃撥，還應當在貸款額度中剔除土地出讓金部分。對於此類情況的防范措施有：在與抵押人簽訂抵押合同之前最好先進行詳實的調查瞭解，根據不同的情況做出不同的處理，同時要掌握不同地段、地塊的土地價格，以便給放貸額度提供較準確的依據。 （三）抵押權人貸款額度的確定。 在實際操作中，抵押物的價格是影響金融風險的重要因素，抵押權人對此應持保守態度。對價格風險的防范主要有：除考慮抵押物本身的價格風險外，還應考慮債務人有無其他償還能力、債務人的信用程度、金融市場的波動及利率的變化等因素。另外，對在建工程的抵押價格最好作項目的可行性研究，不能單純以房地產價格評估機構的評估報告來確定貸款額度，防止出現資不抵債的現象，自己遭受損失。 （四）房屋、土地管理部門分別設置的。 由於體制的問題，一些地方土地和房屋管理部門分開設置，導致瞭一些抵押行為不規范。有些抵押人先在土地部門辦理瞭抵押登記，而後又到房產管理部門辦理抵押登記，而且是不同的抵押權人，這樣就形成瞭房屋與其占用范圍內土地使用權的權利主體不一致的矛盾。債務到期後，到底該由哪一個抵押權人優先受償？對此類風險的防范：筆者認為抵押權人在具體操作之前，一定要先到有關部門瞭解該地產是否已進行抵押，抵押的情況又是怎樣的，抵押物能否再進行抵押等情況。這樣才會少受損失或不受損失。 （五）除以上幾種情況外，抵押權人在設定抵押權時還要全面瞭解和掌握抵押人（債務人）的其他情況。如該房地產是否在法律。法規規定的不得抵押范圍內；該抵押物是否已設定抵押；該抵押物是否有共有人、承租人；抵押人（債務人）是否有經營期限，抵押期限是否超過經營期限；該房地產的土地使用權年限是多少年等等。抵押權人在抵押運作過程中，隻有采取有效措施，提高防范意識，對抵押情況進行全面細致的瞭解，才能把風險降到最低，保證自己的權益不受損害。 二、房地產抵押登記部門的法律風險及防范 房地產管理部門作為房地產抵押登記部門，從目前我國的登記制度來看，對房屋權屬登記及抵押登記均進行實質性審查，在登記中常常遇到對證件證明等難辨真偽的事情，加上現在有一些抵押權人存在依賴思想，認為隻要進行瞭抵押登記，就不會出什麼問題，放松瞭作為抵押權人應該註意和把關的地方，麻痹大意或心存僥幸，單靠登記機關予以把關，無形中又加大瞭登記機關的壓力，也增大瞭登記機關的風險，稍有不慎，登記機關就會被訴至法庭，負賠償責任，這樣的案件在我們的實際工作中也出現不少。分析這些案例，風險容易出現在： （一）對抵押當事人的合法性審查。 登記機關對抵押當事人的合法性審查主要是查驗當事人是否具備抵押登記條件；有無進行抵押的主體資格；是否驗明正身；是否有本人的簽字。個人印章與其身份證名字是否一致；公章與其法定名稱是否一致；有無共有人，共有人是否同意抵押；不能親自辦理的是否持有效委托證明等。對這類風險登記機關隻要認真查實，一般不會引發糾紛，但有些是由抵押當事人隱瞞事實或欺詐行為造成的，這種情況登記機關不應當承擔責任。但如果是因登記機關審查不嚴造成的，那登記機關的責任是不可推脫的。 （二）對抵押物的審查。 登記機關首先應審查該抵押物是不是在國傢有關法律法規規定的不得抵押范圍內；其次要核對該房屋所有權登記的原始產籍資料，查驗抵押物是否與檔案資料記載情況一致，有無已進行抵押的情況。對於在建工程的抵押，因為沒有進行權屬登記，沒有形成產籍資料，不能核實檔案，就更要引起註意，進行翔實的實地調查並與其提供證件進行核對。驗證是必不可少的。再次，要審查抵押物有無查封、扣壓、拆遷等限制登記的情況，一旦發現應及時停止，如有疏忽，辦理瞭抵押登記，那麻煩就會隨之而來。這方面就涉及到與司法部門的協助問題以及建立完整、科學。快捷的限制登記查詢程序，還有工作人員的責任心問題。這類限制登記情況我們登記機關經查實後可以預防，難點在於我們已進行瞭抵押登記，又有抵押當事人以外的其他人舉證該房地產有糾紛，要求註銷《房屋他項權證》或收到因其他民事糾紛引發的由該房屋抵債的法院判決，要求過戶。如果協助法院過戶，那麼抵押權人肯定不同意，並且要求登記機關承擔責任。對於這種情況，登記機關應告知司法機關，由司法機關對該房屋的抵押情況做出處理後，我們抵押登記機關再予協助執行。對於抵押登記當事人以外的其他人舉證房產有糾紛的，登記機關應該慎之又慎，不便隨意註銷《房屋他項權證人遇到這種情況，登記機關一方面要分清是抵押當事人的過錯，還是登記人員的過錯。要是抵押當事人的過錯應借助法律予以解決；如果是登記人員的過錯應視過錯的大小予以相應的處罰。對這類風險的防范就要求登記機關在進行權屬登記時要嚴格把關，嚴謹從事，盡量保證確權發證正確，不留隱患。 （三）對抵押登記提交要件的審查。 《擔保法》第四十四條、《城市房地產抵押管理辦法》第三十二條都對抵押登記應向登記機關交驗的證件證明做瞭規定，在現實工作中，登記機關對辦理抵押登記提交的要件審查也是非常關鍵的。這方面，筆者認為由於登記機關的局限性，應對抵押登記制度在立法時作出調整，實行契據登記制更為合適，以減輕登記機關的責任。但就目前狀況來看我們還是要在證件的審查上持保守、謹慎態度：對抵押合同的審查要依據《擔保法》及《城市房地產抵押管理辦法》中所列的抵押合同應載明的主要內容核實是否有漏項或表述不清，最好采用統一的文本格式；借款合同也要核查與抵押合同相關聯的條款是否一致，有無出入，合同所用印章是否與抵押人。抵押權人。借款人名稱一致；對房屋所有權證的查驗主要利用核對產資籍料來驗證其真實性；對評估報告的審查主要看評估機構是否具備房地產評估資質，評估標的與抵押物有無不一致情況；對於在建工程的評估報告還應考慮對已投入資金的評價和提供的資金證明。費用發票憑證等資料是否準確；土地使用證的審查主要看土地使用者與房屋所有者是否屬同一權利主體，土地有無抵押情況等。此外，對登記機關認為有必要提供的其他證件證明，如股份制企業的董事會決議、公司章程；集體企業的職代會證明。主管單位證明、擔保書等等都要認真審查，有必要當面書寫的一定要當面書寫，有必要進行公證的一定要進行公證，避免造成不應有的風險。 鑒於抵押擔保法律活動中風險較多，無論是抵押權人還是登記機關都要引起高度重視。依法行政，依法辦事是必須堅持的基本原則，在此基礎上加強監督管理，提高風險防范意識，建立風險防范機制，是規范和完善抵押擔保法律行為的有效途徑。風險的有效防范也將為保護抵押權人的合法權益提供保障。 |
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